Une société qui ne publiera pas des informations de durabilité alors qu’elle y est tenue pourra être exclue des contrats de la commande publique. En outre, par application du droit commun, la nullité des assemblées sera encourue en l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes chargé de certifier les informations de durabilité.
Exclusion des contrats de la commande publique
Sur habilitation de la loi « Industrie verte » (Loi 2023-973 du 23-10-2023 art. 25 : BRDA 21/23 inf. 5), l’article 27 de l’ordonnance introduit dans la partie législative du Code de la commande publique un nouveau dispositif d’exclusion destiné à inciter les sociétés qui seront tenues de publier des informations de durabilité à se conformer à leurs obligations.
Ainsi, l’acheteur public ou l’autorité concédante pourra exclure de la procédure de passation des marchés publics ou des contrats de concession les entreprises tenues de publier des informations de durabilité (ou des informations consolidées de durabilité) qui n’auront pas satisfait à leur obligation pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation (CCP art. L 2141-7-1, 2o et L 3123-7-1, 2o nouveaux).
Ces mesures entreront en vigueur le 1er janvier 2026, étant précisé qu’elles ne seront applicables qu’aux marchés publics et concessions pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel à la concurrence aura été envoyé à la publication à compter de cette date (Ord. 2023-1142 art. 36).
Rappelons qu’une société tenue d’établir un plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre peut elle aussi être exclue de la commande publique si elle ne satisfait pas à ses obligations (CCP art. L 2141-7-1 et L 3123-7-1).
Nullité des assemblées
Comme l’ancien article L 820-3-1, l’article L 821-5 nouveau du Code de commerce prévoit que sont nulles les délibérations de l’assemblée générale ordinaire prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes ou sur le rapport de commissaires aux comptes nommés ou demeurés en fonctions contrairement aux dispositions légales, à moins qu’une assemblée générale ultérieure ne les ratifie sur rapport de commissaires régulièrement désignés.
A défaut de distinction dans l’article L 821-5, la nullité semble encourue :
– que le défaut de nomination ou la nomination irrégulière concerne le commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes ou celui chargé de certifier les informations de durabilité ;
– que le rapport du commissaire irrégulièrement nommé ou demeuré en fonctions ait été établi dans le cadre d’une mission de certification des comptes ou dans le cadre d’une mission de certification des informations en matière de durabilité.
On regrette que l’article L 821-5 n’écarte pas expressément la nullité pour défaut de nomination d’un commissaire chargé de certifier les informations de durabilité lorsqu’un organisme tiers indépendant (OTI) a été nommé pour effectuer cette mission. Si aucun commissaire aux comptes ni OTI n’a été nommé pour certifier les informations de durabilité, tout risque de nullité ne peut pas être écarté sur le fondement de cet article.
Aucune disposition similaire à l’article L 821-5 n’a été prévue dans le chapitre du Code de commerce consacré aux OTI. Les délibérations de l’assemblée générale ordinaire n’encourent donc pas la nullité si un OTI a été irrégulièrement désigné ou si les délibérations ont été prises sur un rapport de certification établi par un OTI nommé ou demeuré en fonctions contrairement aux dispositions légales.
Sanctions pénales
Sur les sanctions pénales prévues dans le cadre de la certification des informations de durabilité.
L’@ctualité en ligne, www .efl.fr 11/04/2024
